深圳大学中国经济特区研究中心

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1970年01月01日  浏览次数:  

 

加强中、港两地民商事司法协助,促进香港与内地经济的共同繁荣

董立坤

在论及香港与内地的经济合作时,有一个问题应受到香港与内地政府的充分重视,即根据《中英联合声明》和《香港特别行政区基本法》,香港实行与内地完全不同的法律与法律制度,香港与内地是中国领域内两个相互平行的法域,香港法院的判决不能在内地执行,内地法域的判决也不能在香港执行,香港与内地这种相互独立的法律与法律制度在一定程度上阻碍了香港与内地的经济交流。要大力加强香港与内地区的经济合作,要在中、港两地要建立紧密的经贸关系,中、港两地就一定要加强相互间的司法互助,建立通畅的民商事司法协助关系。

一、中、港两地的有关《文书送达安排》和《执行仲裁裁决安排》,有效推动了中、港两地的经贸关系

司法协助是指有关国家或不同法域间或是通过缔结条约,或是通过外交途径安排临时性的协议,互相委托对方法院代为履行某些诉讼行为,如代为送达诉讼文件,代为调查证据,互相承认和执行对方法院或仲裁机构的判决或裁决的国家间或法域间互相委托对方法院采取的司法行动。如这种司法协助行为发生在国家间的就是国际司法协助;发生在一个国家不同法域之间的,就是区际司法互助。中国内地与香港特别行政区的司法互助由《基本法》第95条予以规定:香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助

1986年12月前,香港作为英国的殖民地,与我国内地几乎不存在司法协助关系,香港与大陆近在咫尺,相互之间不能送达文书,不能相互执行对方法院的判决,任何一方的司法人员是不能到对方调查取证的。但是,在1986年12月2日中国加入了联合国《承认和执行外国仲裁裁决公约》(即《纽约公约》),根据《纽约公约》公约的规定,中国内地仲裁裁决可在香港申请承认和执行,香港仲裁中心的裁决亦可依《纽约公约》在内地法院申请承认和执行。到1997年7月1日香港回归之前,香港共执行了内地仲裁裁决250件,内地执行了香港仲裁中心的裁决13件。自1997年7月1日始,因中国恢复对香港行使主权,原中、港相互间依据《纽约公约》执行对方仲裁裁决的程序中止,直到1999年6月21日,最高人民法院与香港特别行政区政府代表在深圳签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》(简称《仲裁执行安排》)始,中、港双方才又根据《安排》恢复相互执行对方仲裁机构的裁决。

关于诉讼文书的送达。在香港回归以前,也是在双方共同参加的国际条约框架下进行的。1970年7月19日,英国政府发表声明,将海牙国际私法会议的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(以下简称《海牙送达公约》)适用于香港。我国于1991年3月2日加入该公约,并从1992年1月1日始,海牙送达公约对我国生效。1997年7月15日,最高人民法院发出了《关于〈送达公约〉适用于香港的通知》,自此,中、港两地的司法文书的送达主要依据《海牙送达公约》的规定进行。同样,在1997年7月1日中国恢复对香港恢复行使主权之后,依据《海牙送达公约》程序进行送达的协助终止。1998年12月30日,最高人民法院审判委员会第1038次会议通过了香港回归后第一个两地司法协助的司法解释:《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》(简称《送达安排》),并于1999年3月30日予以公布实行。据不完全统计,截止2002年5月,内地法院委托香港高等法院送达司法文件1410件,香港高等法院委托内地法院送达司法文件165件,大大推动了中、港两地民商事关系。

二、应重视解决中、港两地民商事判决的承认与执行问题

《仲裁执行安排》与《送达安排》是中国恢复对香港行使主权后,经两年多的协商、讨论和探索所寻找出的中国内地与香港特别行政区进行司法协助最佳方式,曾引起中、港两地法学界广泛重视,中、港两地应根据两个《安排》的模式进一步推动中、港两地其他领域司法协助。但是,三年多时间过去了,中国内地与香港没有再签订新的民商事司法协助的协议,相反,中国大陆与台湾地区、大陆与澳门地区的司法协助有了新的发展。1992年台湾地区公布和施行的经多次修改、增订的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》规定,在大陆地区作成民事确定裁判、民事仲裁判断“可在台湾申请‘法院裁定认可’,经台湾法院裁定认可之判决或判断以给付为内容者得为执行名义”。最高人民法院于1998年1月15日通过了一项司法解释《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》,对承认和执行台湾地区法院的民事判决也作出了规定,并从1998年5月11日起施行。大陆法院和台湾地区法院民商事判决都已按照相关规定在对方得到承认和执行。中国内地与香港特别行政区也已于2001年8月15日签署了《关于内地与澳门特别行政区法院对民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》,这是澳门回归后与中国内地达成的第一个司法合作协议,由于协议的内容包括了调查取证,使得内地与澳门的司法合作走到了内地与香港地区司法合作的前面。

中、港两地民商事关系的发展要求中、港两地进行更紧密的司法合作关系,尤其要求在中、港两地就相互承认和执行法院的判决作出规定。在香港回归以后,无论中、港民事和商事交往都在迅猛地发展。据统计,在中国内地法院受理的涉外民事案件中,有近80%为涉港案件,由于中、港两地的法院不能相互承认和执行对方法院的民商事判决,致使中、港两地法院民商事判决不能得到有效执行而大大阻碍中、港两地建立更紧密的经济关系。中、港两地的法学界、工商界人士都已作出强烈的呼吁,香港特别行政区政府与中国内地有关部门已为相互承认和执行对方法院的判决进行了长期的磋商,但因种种原因,致使迄今还不能达成一致的意见。其中,尤其在关于承认和执行判决的范围,中、港两地有不同的认识。

香港特别行政区行政司向香港特别行政区立法会司法及法律委员会主席提交的《香港特区与内地间就商业事务交互执行判决事宜》的文件中主张:两地相互对对方法院的判决仅包括商业事项,排除了民事事项的判决。香港特别行政区有关官员解释是:“因为内地与香港特区之间仍存在着一定的法律差距,两地在司法合作和协助上需要磨合的地方仍多,故此两地之间的司法合作可采取先易后难的原则进行。”有建议安排暂时可局限于特定的个案中适用,而非全面的民商事判决。具体安排仅局限于具有以下各项特点的判决:(1)有关的判决是一项金钱上的判决;(2)有关的判决是一项商业的合约纠纷;(3)合约当事人中先已有书面明示的规定,纠纷由作出判决的法院解决;及(4)判决是最终判决 。这种仅局限于执行某些特殊商事事项的判决,而非是全面的相互承认和执行中国内地和香港地区民商事判决的办法,受到内地法学界广泛的质疑。

第一、从国际上看,承认和执行法院的判决是相互关连的,有的判决仅需承认其效力,而无须予以执行。例如婚姻判决;有的判决先要承认其效力,然后才予以执行,如金钱债务的判决。香港特区的建议大纲仅规定执行事项,不包括承认事项,这是不完整的,在实际执行中也难以操作。

第二、执行判决的事项范围狭窄,仅限于商事事项的涉及金钱的判决,或是解决是一项商业的合约纠纷,且此项合约判决的法院是由当事人协议选择的法院。这不仅排除民事事项,也排除了大部分商事事项,如合资、合作、企业的收购与合并,特别重要的是,即使被列入执行的商事判决,也必须是由双方当事人协议选择的法院作出的判决,换句话说,如果当事人没有选择法院,而是根据中国内地民事诉讼法规定的管辖法院作出的判决也不能予以执行。这使执行的范围非常狭窄,因为现在大部分民商事案件都是法定管辖,而不是由当事人选择的法院管辖的。

第三、执行的条件不够规范。根据香港提出的方案:香港特区法院可基于以下任何一个理由,拒绝执行内地法院的判决:

(1)       该判决是在违反自然公正的原则下取得的;

(2)       该判决是以欺诈手段取得的;

(3)       强制执行违背香港特区的公共政策;以及

(4)       该判决并非终局判决

这个条件并非符合国际通行的有关承认与执行判决的有关条件。例如,1968年欧共体订立《民商事管辖权及判决执行公约》(简称《布鲁塞尔公约》),不但为广大的欧盟国家所执行,其有关承认与执行缔约国法院的条件也为世界许多国家所采用。《布鲁塞尔公约》规定:(1)外国判决案件的管辖权根据原判决国的法律予以确定;(2)执行国在任何情况下,不能对外国判决的实质性问题加以审查;(3)《公约》规定,只有在下列情况下,缔约国的判决才有可能被拒绝承认和执行;如果这种承认和执行违背被请求国的公共政策者;如果被告由于未及时收到有关起诉文件,使他不能有充分的时间安排辩护而作出的缺席判决;如果该判决与被请求承认国就同一当事人之间的争端作出判决不能调和者;以及其他某种情况。2000年海牙国际私法会议的《关于民商事案件管辖权及判决执行公约》(简称《海牙公约》)对判决执行的条件较之1968年的《布鲁塞尔公约》规定得更为宽松,《海牙公约》规定可申请承认和执行的判决,只要是符合本公约有关管辖权的规定,由任何原审国作出具有执行力的判决都可在缔约他国申请承认和执行;《海牙公约》特别强调:被申请法院应该核实原审法院的管辖权,但在核实原审法院管辖权时,被申请法院应受原审法院作为其管辖权依据的事实调查结果的约束,除非有关判决是缺席判决。《海牙公约》第8条规定:可被拒绝承认和执行的判决:只有在被申请国法院正在处理相同当事人之间具有相同标的诉讼,且该法院按照本公约的有关规定已受理在先;或该判决与被申请国或另一国已先作出判决相符;或作出的判决不符合被申请国的基本程序规则,各方当事人未得到公正的,独立的法院听讯的权利;未向被告以合法的方式送达提起诉讼的文书或者同等文件致使被告没有足够的时间安排答辩的;或判决通过程序欺诈获得的;或承认或执行该判决与被申请国的公共政策明显相悖的。由此可见,香港所提出的执行内地法院判决的条件大大严于《布鲁塞尔公约》和《海牙公约》的规定,这同国际上有关放宽承认和执行外国判决的条件相悖。

应当特别指出,香港作为中华人民共和国的一个特别行政区,应该比不同国家间的相互承认和执行对方法院的判决更为宽松,更不应动辄以公共政策排除承认和执行对方法域法院的判决。在国际上,公共政策主要指违背国家根本利益,违反社会公序良俗的内容,在中国内地与香港同属一个国家用情况下,国家的利益是完全一致的,相互之间也不存在完全相抵触的公序良俗的标准。

香港还以违反“自然公正”的原则作为拒绝执行内地法院的判决的理由,这也是不适宜的。自然公正原则是一个很具弹性的原则。根据香港法律的解释,自然公正原则由两个基本原素构成:(1)没有人可以担任自己讼案的法官(防止偏见原则)。这个原则规定,有关决定必须按照个案的是非曲折诚实地作出,而非按照或看来切合判决者的利益作出。这个原则所应用的验证标准,是“合理的怀疑”或“实在可能”存有偏见。其实在中国民事诉讼中,有回避制度,任何一件案件,如果审判者同其审理案件有利害关系,或是同案件当事人有某种利益上的联系,或有可能影响到案件的公正审判,当事人都可以要求相关审判人员回避,如果我们采用香港的自然公正原则,以“合理的怀疑”或“实在可能”存有偏见,那就放弃了一个可予以遵循的客观标准,而以审查者的主观臆断代替了客观标准。

自然公正第二个原则:获得公平聆讯的权利的原则。这个原则预设了聆听受影响的人士的职责,以及该人应该受影响人士的职责,以及该人应该获告知任何不利他的事实或意见,并给他机会反驳或质疑有关事实或意见的可信性。这个原则实际上是一个程序上的规定,根据相关国际公约和有关国家法律规定:判决必须在符合法定程序,应按法律规定向被告送达司法文书,并给被告以充分的答辩机会,判决不是通过程序方面的欺诈获得的,这种具体规定较之含糊不清的原则性规定更具有可操作性。

香港特区关于拒绝承认和执行内地法院判决的另一个条件,就是“该判决并非终局性的判决”,这就使得中国法院的任何一项民商事判决都可在香港被裁定为“非终局性判决”而不予执行。因为香港法院认为,中国法院存在申诉和抗辩制度,任何一项判决都因申诉或抗诉成功成非终局性判决。香港高等法院已以此理由拒绝承认由中国福建省高级人民法院和中国东莞市中级人民法院作出终审判决为非终局性判决。依此理论和条件,即使中国内地与香港特区政府达成有关相互执行对方民商事判决的安排,结果此《安排》形同虚设,中国内地法院的判决仍不能在香港得到有效的执行。

由于香港提出的相互执行中国内地与香港法院判决的条件同国际上遵行的条件不相一致,在一定程序上含有对内地司法制度的不信任感,致使两地就相互承认和执行法院民商事判决意见不能协调一致,中、港两地法院的民商事判决自然不能被承认和执行。这种情况极大地影响了中、港两地更紧密的经贸关系的建立,许多人利用中、港两地不能相互承认和执行对方法院判决这一事实,恶意的挑选法院,逃避债务,使本来应予解决的经济纠纷不能得到解决,损害合法投资人的利益,也阻碍了中、港两地经济关系的发展,这不能不引起中、港两地决策者的重视。

笔者认为,中国内地与香港地区虽然是一个国家内两个平行法域,这两个法域同两个国家有重大的区别。中国已与世界上三十多个国家订立了司法协助协定,就相互承认和执行法院的民商事判决作出了规定,中国内地与香港地区关系密切,有大量的民商事关系,更需要就相互承认和执行对方民商事判决作出规定。大陆和台湾地区相互承认和执行对方法院民商事判决的规定可作为中、港两地相互民商事判决的修改。具体地说:中、港两地的民商事判决可依以下的条件予以设计:

1、在形式上可采用中、港两地已采用的关于《仲裁裁决执行安排》和《送达安排》的模式:由中国最高法院和香港特别行政区政府部门达成一个《关于中国内地和香港特别行政区相互承认和执行民商事判决的安排》,然后,由内地最高人民法院以司法解释的方式予以公布,香港特别行政区立法会根据《安排》的规定制定法律予以实行。

2、相互承认和执行判决包括民事和商事的全部事项,在现行国际上民事和商事事项很难分立,无论中国法律或香港法律也是民商法律不分,人为区分民事法律和商事法律不符合中国法律和香港法律的传统。

3、应一并规定承认与执行民商事判决的程序和条件。在国际上承认和执行外国民商事判决从来是相互关联的,即使在执行程序中,也首先有个审查对方法院判决效力的过程,只有确认了对方法院判决的效力,才可根据本国法律的规定程序予以承认和执行。人为地将承认和执行的程序相割裂不符合普遍的国际惯例。

4、关于相互承认和执行中、港两地民商事判决的条件,可参照中国内地承认和执行台湾地区法院的条件规定规定之。1998年1月15日,最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》规定了台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的裁定不予认可:

(1)    申请认可的民事判决的效力不确定的;

(2)    申请认可的民事判决,是在被告缺席又未经合法传唤或在被告无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下作出的;

(3)    案件是人民法院专属管辖的

(4)    案件的双方当事人订有仲裁协议的;

(5)    案件中人民法院已作出判决,或境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为人民法院所承认的;

(6)    申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则,或损害社会公共利益的情形的。

人民法院审查申请后,对于台湾地区有关法院民事判决不具有以上情形的,裁定认可其效力(第10条),被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序办理。

《最高人民法院关于认可台湾地区有关法院民商事判决的规定》体现了当前国际上普遍遵行的有关承认和执行外国法院判决的条件,同台湾地区的《两岸人民关系条例》中的有关规定相诺,此《规定》公布施行之后,得到台湾地区司法界的普遍赞同。我国大陆地区的民商事判决和台湾地区有关法院的民商事判决已可在台湾地区和大陆地区得到承认和执行,大大推动了大陆地区和台湾地区民商事关系的发展。中、港两地相互承认和执行民商事判决的安排可参照《最高人民法院关于认可台湾地区有关法院的民商事判决的规定》中规定的承认和执行台湾地区有关法院判决的规定的条件,根据香港为我国一个特别行政区的事实,考虑到香港现行的承认和执行外国法院判决的制度作出规定,应能为中国内地和香港地区所接受,也一定会推动中、港两地民商事关系发展,有助于中、港两地建立更紧密的经贸关系。

三、应尽快建立中、港两地相互委托调查民商事证据的司法合作关系。

在涉外民商事案件中,由于案件涉及到本法域以外的人和事,为了保证正常审判的程序,境外的调查取证是个不可缺少的国际司法协助的内容。目前我国内地法院和香港地区法院审理到互涉内地和香港的案件,常因案件的当事人或同案件有关的证据在香港或内地,由于缺乏到对方调查取证合法有效的途径,使案件无法审理下去,致使相关法院不能依据当地法律有效保护有关当事人的合法权益,也大大地妨碍了两地的正常经济交往。国际上为解决涉外民商事案件取证问题,1970年海牙国际私法会议制定了一个《关于民商事案件国外取证公约》,这是目前世界上最完整的关于代为搜集涉外民事证据的国际协助条约,它受到各国的重视。我国亦已参加该公约,该公约也已适用于香港地区。

1970年《关于民商事案件国外取证公约》规定,从国外获取证据可以通过两个途径进行,一个是通过司法委托,由受托国的专门机构取得,一个是由委托国的外交或领事人员或特派员获得证据。

2001年8月27日,最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互送达司法文书和调取证据的安排》与1970年海牙会议《关于民商事案件国外取证公约》的规定不同的是,《安排》仅规定了相互委托代为取证的方式,没有规定可由委托方的外交或领事人员或特派人员取证。《安排》还强调:委托方法院请求调取的证据只能用于与诉讼有关的证据。代为调取证据的范围包括:代为询问当事人、证人和签定人,代为进行鉴定和司法勘验,调取其它与诉讼有关的证据。

《安排》没有规定可由委托方的特派员独立获取证据,但《安排》规定:受托方法院在执行委托调取证据时,根据委托方法院的请求,可以允许委托方法院派司法人员出席,必要时,经受托方允许,委托方法院的司法人员可以向证人、鉴定人等发问。

《安排》还特别规定:受托方法院可以根据委托方法院的请求,并经证人、鉴定人同意,协助安排其辖区的证人、鉴定人到对方辖区法院出庭作证。证人、鉴定人在委托方地域内滞留期间,不能因在其离开受托方地域之前,在受托方境内所实施的行为或针对所作的裁决而被刑事起诉、羁押,或者为履行刑罚或其他处罚而被剥夺财产或扣留身份证件,或以任何方式对其人身自由加以限制。

可见,中国内地与澳门特别行政区就民商事案件相互委托调查取证的安排是合理的,既保证委托方法院在审理相关民商事案件时,在受托方法院的协助下,可以正当的合法的取得诉讼所需要的证据,使司法审判得以顺利进行。同时,也保护了受托方境内的相关证人、鉴定人的人身自由,使他们在不受任何压力的情况下自由的作证。

由于中国内地有关民事证据制度同香港民事证据制度的巨大差异,两地区还不能就取证问题进行协商,并取得一致意见,这是很不利于中国内地和香港地区法院审理互涉两地民商事案件的。其实,根据《海牙取证公约》和中国内地与澳门特别行政区的取证《安排》来看,要达到两地证据制度一致或相似,再订立相关相互取证的协议是不可能的。在相互委托取证的制度中,调取证据主要是受托方的司法人员,在充分保证证人和鉴定人人身自由的情况下,委托取证并不会损害任何一方的利益,也不会伤及一方证人、鉴定人的人身自由。香港法律界某些人认为香港与内地难以在相互取证方面作出安排是没有理由的。相反,长期拖延就相互取证作出安排,会大大损害两地司法效力,无助于两地对双方当事人提供有效司法保护。中、港两地有关方面应尽快就两地相互委托调取证据规定作出安排,推动中、港两地民商事关系的发展,促进香港的经济繁荣。

深圳大学中国经济特区研究中心副主任 

深圳大学香港法研究所所长、教授

20021215



1999622日香港《文汇报》A3版,对沈德咏副院长采访录。

见最高人民法院李国光副院长在20025月在全国法院涉港澳司法协助工作座谈会上的讲话。

见《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条,转自董立坤《国际私法论》附录九,法律出版社(2000年)

见行政司于2002320日提交给立法会司法及法律司务委员会主席的函件及随函夹附的《关于香港特别行政区与内地间就商业事务交互执行判决事宜》的文件,香港立法会⒀(21431/02—(01)文件。

见香港特别行政区律政司律政专员黄继儿先生:《内地和香港特区就民商事宜在司法方面的合作和互助》(20021118日)〉

见前注⑤

见前注⑤

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